辩护词选
张新玥职务侵占一案辩护词
审判长、审判员：
根据法律规定，云南滇南律师事务所接受张新玥亲属委托，由我担任张新玥的一审辩护人出庭履行辩护职责。接受委托后，我认真研究了案情，两次查阅研究了全案证据材料，三次到昆明调查，以及找了部分在上海分公司工作的职工调查。多次会见了张新玥。通过今天参加法庭审理，我认为，公诉机关指控张新玥在1999年度至2000年1月至8月期间虚列成本1053343.77元，并将其中488751.49元截留侵占,
属理论上的数额计算，缺乏符合国家要求的审计报告，现有指控材料对上海分公司1999年至2000年的帐务真实情况没有完整、客观、真实的反映出来，公诉机关的指控，存在事实不清、证据不足、定性不准，实用法律错误等问题。据此，发表以下辩护意见，请合议庭合议时考虑。
一、关于1999年度张新玥虚列995141.15元，所谓职务侵占国家税金、经销分公司应分配上海分公司帐面利润20%的问题
第一、现有证据反映出经销分公司不再收取1999年度上海分公司帐面利润的20
%。经销分公司于当年9月10日制定了《云南锡业股份有限公司经销分公司驻外机构车辆购置及管理办法》，其中规定上海分公司购车价超过10万元以上，在当年留利中解决，留利应缴经销分公司的20%部分不再上缴（见侦察卷P499至501页）。经销分公司制定的这一政策，从民事法律关系上看，属于经销分公司与上海分公司双方对执行1999年度承包合同的变更。经销分公司对1999年度不再收缴上海分公司帐面利润的20%，有以下两方面证据证实，即：一是侦查卷第494页至第500页，云锡股份有限公司纪检监察室出具的《涉及张新玥一案几个问题的说明》中证实，1999年的2：8的分配应视为已经兑现（见侦查卷P494至495页）。这里，需要进一步讲明的是，本案涉及的所谓被害单位（控告人）认为的“视为已经兑现”是指购车问题免上海分公司缴纳20%。从帐面反映看，经销分公司也没有收取20%；二是我向法庭提供的第七号证据，《上海分公司1999年承包指标认定签证》中第七项，利润认定中反映出帐面利润18.7万元。这18.7万元的帐面利润，经销分公司没有按双方承包合同约定和管理办法规定收缴20%。时至今日也没有收缴。这两点足以说明张新玥在上海分公司帐面上留下了购车不足的补充资金，经销分公司与上海分公司都已执行了承包合同的变更部分。
第二、公诉人认为，1999年免缴20%的政策没有执行，购依维科的款是云锡股份有限责任公司出资，1999年度上海分公司帐面反映的18.7万元不真实（原因是当年张新玥虚列了995141.15元）。我认为，这一认识也同样是错误的。
首先，经销分公司与张新玥签订的承包合同属于经济合同范畴。根据我国民法原理和法律规定，合同的形式有书面和口头两种，与执行合同有关的书面约定应视为合同的补充。1999年经销分公司出台的《云南锡业股份有限公司经销分公司驻外机构车辆购置及管理办法》，以及上海分公司在帐面预留了购车补充款18.7万元和经销分公司没有收缴这18.7万元中的20%,都足以说明承包合同和管理办法已经双方认可并作了执行的变更和修改。我国是允许民商法律关系中合同自由原则存在的国家，也就是说，只要双方当事人的合同约定，合同变更不违反法律和政策，属协商一致，就是有效行为。因此，经销分公司与上海分公司双方就购车免缴20%的约定属于有效的对承包合同的变更。
经销分公司与上海分公司对承包合同关系的调整、变更，直到张新玥被免去上海分公司经理职务，被单方解除承包合同并调往成都分公司工作时，也没有再作新的调整和变更。张新玥留在上海分公司帐面上的12.7万元（1999年度帐面利润是18.7万元，张新玥分配给职工6万元），仍然未作分配。因此，张新玥的承包合同被终止后，云锡股份有限公司拨款购车的行为，不应认定为经销分公司与张新玥承包合同的再变更。只应认定为经销分公司方面的帐务处理。既然合同已被终止了，还怎么调整双方的权利义务关系呢？如果不这样认定，又如何来看待张新玥留在上海分公司帐上的12.7万元呢？当然，对12.7万元已被经销分公司占有的认定问题，必须通过审计来认定。这也正是本案缺乏关键性证据的问题之一，也是导致控辩双方较大分歧的关键。
其次，1999年度张新玥虚列成本，导致上海分公司帐面利润18.7万元不真实的问题。我认为，帐面利润是否真实，关键是要看不真实的后果是否侵占了经销分公司应分配的20%。上面我们已经讲了，由于当年经销分公司免上海分公司缴纳20%的帐面利润分成，所以，上海分公司帐面利润不真实的问题在本案中无实质意义（没有侵占经销分公司的20%），张新玥虚列成本的行为也就只是帐务处理不规范，摆帐不合法，而不是犯罪问题。
第三、关于所谓张新玥侵占国家33%所得税款的问题。这一问题1999年度和2000年１至8月份都存在。公诉机关指控这一问题的证据有两份，一份是上海分公司出具的1999年至2000年向上海税务机关缴税的税率证明；另一份是司法会计鉴定。我认为，这两份证据没有证据效力。因为，是否侵占国家税款属税务机关依法确认的范围，不是上海分公司出个证明可以定的问题，也不是司法会计鉴定可以解决的问题。司法会计有这个资格吗？司法会计鉴定有没有认定侵占国家税款的依据？没有。因此，指控侵占国家税款的问题属典型的证据不足。加之公诉机关确定的基数不稳定，直至今日的庭审，辩护人通过找上海分公司的业务、财务人员调查，还反映出张新玥给回扣的数额在扩大。这一数额扩大了也就要相应缩减起诉书指控的基数1053343.77元。这样所谓被侵占税款的数额也就不可靠。所以，公诉机关的这一指控，没有合法证据支撑。
二、张新玥2000年１至8月虚列成本是否侵占经销分公司应分配的20％帐面利润分成的问题。
法庭调查时，我已向法庭提供了13套证据进行质证。2000年９月13日经销分公司发出通知，上海分公司承包合同执行至８月31日终止。然而，在实际执行上，到７月底，上海分公司的月统计报表就反映已停止承包合同的执行。通过我提供的第八号证据《云锡股份公司经销分公司上海分公司2000年各月份扣缴利润、利息统计表》反映的当年１至７月份承包合同执行情况，当年张新玥应完成目标利润上缴75万元，至７月完成70.62万元，提前5个月超额完成26.87万元。应完成目标利息扣缴65.02万元，至7月完成65.02万元，提前5个月超额完成27.08万元。两项相加共超额53.95万元。对此，经销分公司在单方终止承包合同，令张新玥移交手续时双方认定的2000年1月至8月上海分公司帐面利润额为51.59万元时，没有明确是否冲抵应上缴的20%。云锡股份有限公司纪检监察室代表该公司提供公诉机关的《涉及张新玥一案几个问题的说明》（见侦查卷P494至495页）中证实，经销分公司在2001年4月5日《关于上海分公司2000年上交利润考核结果的认定》中仅认定了上海分公司1至8月份税后帐面利润487085元的20%，即97417元应上缴经销分公司。而张新玥超额交在经销分公司的53.95万元只字未提，我接手张新玥的辩护工作后，张新玥一直在辩解，她已留足了应缴公司的20%，也就是指这一部分。从当年1至8月份张新玥的帐面利润和虚列成本的数额看，两部分相加不足100万元，扣出33%的所得税金后，应上缴经销分公司的20%还不超出15万元，然而，张新玥的超交数额是53.95万元，大于应上缴的15万元左右。
此外，从我向法庭提供质证的第七号证据反映出，2000年6月14日，经上海分公司多方努力，以经销分公司名义与浙江玻璃厂签订了200吨精锡业务。从当时经销分公司的开票价每吨4.75万元与销售价每吨4.95万元的价差看，仅此笔业务，上海分公司就盈利401103元。加上贴息148500元，两项合计549603元。从我向法庭提供的第1至4号证人证言，可以反映出，200吨大锡的销售工作是上海分公司在萧山市独立完成的。有关费用（萧山至厂家的倒短运费、回扣以及浙江玻璃厂家属到云南旅游等费用）都已进入上海分公司的成本或在虚例费用中处理。当时经销分公司同意用148500元的贴息冲抵当年上海分公司应上缴的20%。实际上这148500元也足够交上海分公司2000年1至7月份的20%帐面利润分成。这148500的数额已含当年张新玥虚列的数额中应上缴20%的部分。
三、如何看待张新玥案件中存在的问题
小平同志曾经讲过，发展才是硬道理。当然，我们不是提倡违法搞发展。但是，我国1984年城市经济体制改革后，特别是1994年开始建设社会主义市场经济体制。经济生活中存在着这样那样的问题。张新玥1997年6月1日到上海分公司工作时，上海分公司几年来的锡产品销售量仅700吨左右，张新玥到位的下半年就达到500吨，1998年1200吨，1999年1800吨，2000年1月—8月2100吨，累计销售突破6000吨，销售额由3000万元上升到近2个亿。可以说三年上了三个台阶，取得了可喜的产品规模销售效益和市场效益。上海分公司随着销售规模的扩大进入了良性循环。张新玥为打开华东地区的市场功不可没。张新玥取得这些成绩靠的是什么？她不是三头六臂之神，当然其中也就不乏虚列成本违规操作，给回扣、处理财务上不好处理的费用、激励职工奋发努力（上海分公司仅8个人，年销售量却超过2000吨）。对于这些现象，国家考虑到我国正处于建立社会主义市场经济体制阶段，从未作为犯罪问题进行打击，追究个人责任。国务院于2001年5月8日发出《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》对这些现象也只是作调整规范处理。因此，我认为，今天对张新玥的审判是不适当的。张新玥虚列成本的行为只应是这一文件调整的范畴。而不应该是今天的审判。
在此，我就本案涉及的承包性质和虚例成本的问题再作以下阐述与辩护：
第一，有关承包性质的问题。公诉人在举证中用司法会计鉴定对上海分公司承包性质属于经营权型承包的论述，指控上海分公司属于经营权型承包。对此，我认为这一指控是错误的。首先，我国民事法律关系上只有经济责任制承包关系与经营责任制承包关系两类。在刑事领域里也称为经营权型和劳务权型承包。所谓经济责任制（即经营权型承包）就是承包人只对承包资产的增资、减资、保值负责，可以在国家规定的经营范围内独立开展经营活动。而所谓经营责任制承包（即劳务权型承包）简言之也就是承包者完成一定的生产或销售任务，取得一定的承包报酬。就本案看，张新玥承包上海分公司无开展承包规定以外经营活动的权力。其销售只能为完成经销分公司的指令性任务。从理论上讲，经营责任制（劳务权型）承包关系的财产所有权属于发包方，不存在贪污、职务侵占的问题。其次，上海分公司的承包性质由公诉机关的司法会计鉴定作认定无法律依据。要认定上海分公司的承包性质应当由政府经济部门认定。
第二，有关上海分公司虚列成本的问题。起诉书指控上海分公司虚列成本属张新玥的个人行为。我认为是错误的。上海分公司虚列成本的目的是为了解决经营中难解决的财务处理问题。因此，1999年度和2000年1至7月上海分公司发生的虚列成本具有公开性，对此，我已向法庭提供了第十一号证据，即高云东的台帐记录。从我国对帐外资金的认定和处理看，从来也没有认定为侵占税款、侵占所谓国家、集体应得部分的先例，而且，也无法律依据。帐外资金的存在本身就是划大公为小公的违纪行为。从全案证据看，上海分公司发生的虚列成本也就是划大公为小公的违纪行为。再从张新玥交手续向上海分公司职工交待的情况看，她对职工讲审计结束再分配2000年1至7月的承包利润。张新玥自己辩解滞留在她手上的款项有30万左右是虚列的资金，她准备等审计结束后分配各职工。对这一金额上海分公司的职工也是知道的，从实际情况看，2000年1至7月的承包经营，张新玥没有分配过盈利。至于公诉机关认为张新玥交手续时没有交出仍滞留在她手上虚列的资金，因此，有占为己有的动机。我认为，张新玥的辩解是成立的，她属于承包经营，没有必要交出。因为，上海分公司的帐面利润她有自主支配权。而虚列的资金正是上海分公司的帐面利润。只要上海分公司没有侵占经销分公司应得的20%的分成，就不够成犯罪，也就不存在追究个人责任的问题。前面已论述，在此不再重复。
综上所述，我认为，本案公诉机关指控张新玥犯职务侵占罪不能成立。请依法宣告张新玥无罪.
云南滇南律师事务所
辩护人：许宁律师
二00二年二月五日
南
