法学研究
远离传统诉讼舞台的上海律师
——参加上海西部律师实务研修班报告
●张丽萍 许宁 崔娥
早就听说上海律师已远离传统的诉讼舞台，毕竟百闻不如一见。2004年11月6日至11月20日，根据司法部，中华全国律师协会的西部律师培训计划，上海市律师协会有步骤地实施对西部地区的律师培训。我们有幸成为云南、甘肃、青海三省的30名（云南2700余名律师中的10名）代表之一，首批赴上海接受培训。为期15天的紧张学习培训，我们深刻地感受到东西部律师行业除了所处地域的社会经济总体发展差异外，最大的一个差异就是人们的思想理念不同。总体上感觉，上海律师已远离了传统意义上靠打官司谋生的环境，非诉讼领域中的全过程法律服务和专项法律服务已成为律师业务的主流。有的律师事务所仅350多名律师，150名工作人员，年业务收入却突破一亿元大关，上海的律师事务所年业务收入突破几千万元的比比皆是。如果靠传统的诉讼业务没有一家律师事务所可以承办如此巨大数量的诉讼代理、辩护业务。在短短的18次授课中，为我们提供讲课任务的都是清一色的律师，他们中有归国留学律师，博士律师，硕士律师，以及在某些领域内从事了10余年专业研究的资深律师。不论从任何一个角度讲，参加授课的律师都是上海著名的专家、教授律师。
一
在我们学习的内容中，上海交通大学法律系主任，上海锦天城律师事务所律师陈乃蔚教授，首先向我们讲授了《知识产权律师实务》的内容。上海星韵律师事务所执行主任斯卫江律师为我们讲授了知识产权中有关商业秘密、著作权等的内容。
陈教授讲课的主要内容是“知识产权应该合理、适度保护”。他讲解了网络域名是否属知识产权？药品开发研究中有关知识产权保护等问题。目前，在药品开发研究中，当研究初见成效就需要申请专利，从研究开发工作完成到临床试验成功，大约需要六七年时间，再从投放生产开发市场，到市场认知，10多年时间也就过去了，而药品的专利保护期是20年，从这一保护期看，研究开发人员没有几年时间可以从研究开发项目上获得利润。造成生产厂商不重视新药的开发研究，而是找准一些将要过专利保护期利润较大的药品，投资生产设备，等待保护期过后，马上投入生产，获取巨大利润，这样的保护制度存在问题。
陈教授还谈到，要注意处理好商标淡化的问题，商标如果产生第二、第三性就危险了，过去“吉普车”、“氟利氨”最先都是商标，现在淡化为代名词了，也就没有了权利，而世界上一些驰名的百年商标至今仍享有权利。
斯伟江律师首先就作品的保护问题展开了讲解，他认为作品是否应该受到保护，关健是有没有独创性，有独创性就属于保护的范围，没有就不属于。作品的内容并不是著作权保护的范围。斯律师还认为，现在一些法官经常写书，有些把律师的代理词、口头发言作为自己的观点，这是侵犯律师的著作权。
在谈到计算机软件的侵权问题时，认为只要是单位在工作场所使用盗版软件，都是一种盈利行为，都属于侵权，如果遇到诉讼不能出示正版软件可能被认定侵权被追索赔偿。
针对律师行业流动过大过频的问题，斯律师提出，律师事务所自己要制定商业秘密制度。在与聘用人员签订保密合同时，可以考虑签订竞业禁止条款。竞业禁止条款现在法律没有规定竞业禁止的时间，在上海一般是三年。但要发工资给被竞业禁职者，怎么给？给多少？上海的实践一般是给与原来工资基本相当的数额。如果不给，双方的约定就无效。斯律师还强调作为律师要善于使用侵犯商业秘密造成50万元损失构成犯罪的追诉规定，为自己、为客户做好保护工作。
二
《反倾销法律实务》、《银行与保险实务》、《证券民事赔偿诉讼业务》分别由上海著名的段和段律师事务所赴英留学归国的吴坚律师，美国纽约大学高级访问学者、国际经济法法学硕士、国际律师协会委员、北京中伦金通律师事务所上海分所主任乔文骏律师，上海新望文达律师事务所宋一欣律师讲授。吴律师谈到，历年来我国是受到反倾销调查最多的国家，从1986年起至今受到了大量的调查。以美国为首的国家之所以不承认中国的市场经济，主要就是只要有一家企业有倾销问题，其他同行业也就有被认定其销售产品属倾销。他们认为，中国是计划市场经济，什么问题都是国家决定，国家对同行业的政策是一致的。
银行与保险业务由乔文骏律师讲授，乔律师重点介绍了项目融资、银行贷款、账户代理等五方面的问题。证据民事赔偿诉讼业务由宋一欣律师讲授，宋律师介绍了我国近年来发生的十七件较大的证券民事案件，其中着重分析了中国民事证券赔偿发展的历程，证券民事赔偿涉及的相关法律法规。
三
《企业并购律师实务》、《企业改制与资产重组律师实务》及《公司重组法律实务》的课程，主要由中国青年律师赴英进修归国的经济学硕士秦悦民律师，以及国际经济法硕士、上海通力律师事务所合伙人俞卫锋、陈国庆律师讲授。秦律师主要讲授了在企业并购中对企业实施有效控制的问题，他认为对企业股东会、董事会否决权的设定是对企业控制的关键。秦律师还进一步谈到了在企业并购中处理好制定董事会议事规则，根据需要设立总经理负责制下的管理委员会是对公司实施有效控制的必须。秦律师的讲授大量引用了国外企业在并购中的一些实战经验，并针对当前我国企业并购中出现的一些问题作了深入浅出的分析讲解。
陈国庆律师讲授的企业改制与资产重组律师实务，重点讲解了企业改制的动因是理顺企业产权。国有企业是在老的制度下建立的。如：全民所有制工业企业条例，它规定企业的性质是全民所有，企业的权利由职工享有，由职工代表大会行使权利，实质上这是不可能实现的。企业改制的另一个动因是调动投资人的积极性，现代企业制度是在一种利益冲突中寻找利益的平衡。建立健全法人治理结构，推动企业高速发展，追求利润最大化。改制的模式，他认为经营规模小不一定要搞分散化经营，可以搞相对集中。企业改制要打破一元主体，要做到多元化主体的选择。改制方案应该由律师、会计师、改制企业三方一起研究确定。方案确定好后，再制定相关的文件。其中，包括一些报批文件。所以，律师在企业改制中要做好“尽职调查”工作。要做好这项工作，就要熟悉现代企业制度，公司法、国资委、税务等方面的政策、法律。另外，不能从企业的注册资本金看企业的实力，注册资本金是大陆法系一个虚拟的东西，在西方没有注册资本金的概念。判断一个企业主要看净资产规模、资金流量。如果净资产规模很大，资金流量较小，企业缺乏活力，如果资金流量很大，净资产规模很小，这家企业的风险就很大。
俞卫锋律师为我们重点讲授了公司重组（收购）法律实务。俞律师认为作为律师在公司收购工作中要有善于区分善意收购、恶意收购与公司重组的能力。要能够在公司重组与收购工作中制定出切实可行的设计收购方案，并在实施中不断设计、制定、完善收购方案。在实施收购方案过程中，要做好尽职调查，要有风险意识，对收购中存在的费用问题要能及时发现并提供给会计师。在“尽职调查”中要能够尽可能多地发现问题，发现的问题越多，对谈判一方越有利，这是谈判时的炮弹。要尽可能发现一些法律风险，这既是保护委托方也是保护律师自己。如果发现不了，将有可能承担责任。
四
《劳动争议律师实务》由全国著名的大型联合律师事务所北京君合律师事务所上海分所的合伙人马建军律师讲授。他首先介绍了咨询工作应具备的知识。他认为，作为一名咨询律师要注意追踪和收集当前的情况，并结合法规进行分析。要注意与大学教授、有成就的名律师保持交流，要多参加各种各样的研讨会。
马律师在谈到劳动关系时认为，目前我国劳动法存在一些缺陷，我们国家工会的作用现在没有发挥出来，职工与企业发生纠纷，工会不是站出来维护职工的利益，而是工会代表政府做职工的思想政治工作。职工的利益受到侵害，职工只有靠自己单打独斗。这样的立法设计不利于保护职工的利益，也不利于稳定。职工与企业之间的很多纠纷如果让工会发挥作用，也就进入不了仲裁、司法程序。此外，马律师还介绍了国内外劳动争议解决的经验，也深入分析了我国劳动法与社会保障法律体系不配套，企业管理者与劳动者之间缺乏勾通等问题。
五
《医疗纠纷律师实务》由上海海达律师事务所主任、博士、上海市人民政府法律顾问团成员唐建立律师主讲，唐律师是一位在上海乃至全国医疗纠纷诉讼领域有着较高声誉的律师，是上海有较高医学背景的9名律师之一。唐律师快言快语，他的讲课首先从上海是全国医疗最发达的城市，也是最不规范的地方讲起。他认为医疗纠纷最大的问题是体制上的问题。医疗职业道德极需要面对市场、面对社会，要认真切实解决好公众的医疗知情权。要对医生进行机效评估，评估结果要上网，是否是好医生要让社会说话。他认为目前医疗机构是政府开办的，随着医疗机构改制的深入，以及医疗机构走向市场，两年以后这种不正常的现象将会发生很大变化。在谈到律师如何代理医疗官司时，他要求承办律师要了解人体结构，要弄清楚医生的责任是什么？患者在医院挂号后即与医院建立了医患关系。医生的责任是要根据病人的主诉进行常规检查，下诊断。诊断是根据主诉、检查来定的。如果医生该做的都做了，那么就是病人死亡了也和医生没有关系。生命的结构太复杂了。
作为律师怎么样考虑误诊误治？关健是要审查医生对患者的病情是否做了排除性检查，对异常信号要结合其它症状作特殊检查，不能只作常规性检查，如果没有做完常规检查，发现异常信号又没有作特殊检查，一但发生医疗后果就可以推断医生存在法律上的过错，这就是误诊、误治。关于用什么药、施行手术前患者都有知情权。手术签字仅仅是患者的知情权，这项权利是患者的，不是家属的，除非在患者无知觉或生患绝症的情况下，家属才可代为履行。尸体解剖必须在48小时内做，这也是患者家属的知情权。
六
《建设工程法律实务》由上海建纬律师事务所主任、上海市第十届政协常委、上海对外贸易学院法学客坐教授朱树英律师为我们主讲。朱律师讲课的内容涉及建筑工程无效合同的认定，“黑白合同”的效力，示范合同文本的合同条款可以考虑作为交易习惯的依据等问题。朱律师的讲解使我们对日常工作中经常涉及但又模糊的认识得到了清晰化。
《房地产律师实务》、《律师承办房地产业务的操作流程》，分别由上海君和律师事务所主任、曾任教于华东政法学院、在美国华盛顿法学院进修回国的钱丽萍律师和上海君悦律师事务所主任、法律硕士刘正东律师主讲。两位律师均重点介绍了上海房地产的经营状况以及上海在处理房屋拆迁安置、土地补偿等问题，并就房地产经营中的普遍性风险问题和暴利问题作了一一分析，给我们提供了上海并全国在房地产法律服务市场领域里面的动态信息。
《律师房地产非诉讼业务流程》由曾任上海大学法学院教授、上海中建律师事务所合伙人朱黎庭律师讲授。朱律师说上海律师做房地产业务最早是80年代初开始，90年代初一些建房单位开始出售建房，其中，产生一些摩擦，律师开始提供一些服务。初期是由律师提供全程陪购服务的，做一套房产有一万元非诉费用。现在有部份房地产的价格较高，上海每套别墅一亿元的都有，在房地产中，已出现专项、全过程法律服务。全过程的法律服务对律师的要求、对律师事务所的要求很高。收费标准，参考标的，服务质量，支付方式。服务方案等等，过程要规范，操作要规范。服务调查中，要作好调查，写好规范的文件，有时还要写法律意见，该盖章的要盖章。特别要作好记载。
七
《民事侵权赔偿实务》由上海申江律师事务所副主任李家麟律师讲授。李律师重点讲授了“人身损害赔偿”中常遇到的问题。李律师的讲课内容十分丰富，他首先讲了一个案例，街上有一卖肉的人，当狗来吃他卖的肉时，其持棍追打，狗被追打后跳蹿，撞到猪猪又跳蹿，撞伤了旁边的大娘。如何承担责任？李律师分析认为，打狗人有过错。其应该预见到狗被打后会乱蹿乱跳，但其疏忽大意未预见，应共同承担侵权责任。狗和猪的饲养人未尽管理义务，也应按比例承担责任。现行司法解释有一个变化，即使侵权人不是共同故意，但因其行为直接结合或间接结合导致同一个损害后果的产生，参照共同故意侵权承担连带责任的办法处理。直接结合致损的，按过错比例承担，间接结合致损的，按份承担。
宾馆、饭店未尽合理安全保障义务的，因其自身的原因导致他人损害的，承担直接赔偿责任，如地板上有水致被害人跌倒致伤，因第三人的致害导致损害的，宾馆、饭店承担补充赔偿责任，补充责任是按份责任，不是连带责任。
学校伤害事件的处理。上海某中学初一12岁的学生，与另两名学生一起打篮球，篮球打出围墙，爬墙去捡结果摔伤，原告起诉学校要求赔偿，学校有两点过错：一是未及时送医院抢救；二是管理不当，不是送医院抢救，而是退休体育老师抢救，在学校内耽误了一小时，故判决赔偿20万元，另两名学生因托推受害人爬墙各赔了几千元。学校无监护义务，只有教育管理义务，如第三人侵权，学校只承担补充赔偿责任。
雇员在受雇期间直接受损的，工作概由雇主承担，是无过错责任。雇员在受雇期间被第三人侵害的，雇员既可向第三人要求赔偿，也可向雇主要求赔偿。雇工、承揽关系。自带工具可以不是雇工，工资支付周期也是区别是否雇工的关系，没有办理工伤保险的确定为雇工关系，保险的确定为工伤保险关系。
某殡仪馆接到电话要求接运尸体，车子到达街口后在询问所接尸体的楼房门牌号和尸体名字时，恰巧是被询问人。殡仪馆才知道被人戏弄，运尸车接活人。殡仪馆为民服务却引发诉讼。活人起诉殡仪馆，认为其侵犯了人格尊严权，接听电话未核实，这一行为存在过错。运尸车接活人是人们最忌讳的问题，该行为产生了致人精神损害的后果，要求赔偿损失。经法院判决赔偿精神损害抚慰金12000元，医疗费700余元。
父母离婚，孩子判归母亲抚养，母亲照顾不周死亡，父亲提起诉讼要求赔偿，这类案件应该如何处理？2001年的司法解释把死亡赔偿金作为精神损害赔偿。现在司法解释“人损”中也将财产损失与精神损害分离开，因此，人身损害案件中可以提出精神损害赔偿的要求。死亡赔偿金只能作为物质赔偿金。最高人民法院黄忠有院长有个讲话。“人损”31条规定，19－29条都是财产损失，31条二款已作了明确。18条赔偿精神损害的适用最高院的精神损害规定。精神损害抚慰金，要在财产与精神上着重区分。交通事故公安部门的事故鉴定原来是行政鉴定，可以起诉，现在不行，现在是专家鉴定，不能再起诉。精神赔偿不是精神痛苦的赔偿。一次性赔偿不是一次性请求。
八
《律师刑事辩护策略研究》由曾任教于上海大学文学院法律系副主任，现受聘担任上海外贸学院客座教授、上海市第一家个人开业的律师事务所上海瞿建律师事务所主任瞿建讲授。瞿建律师的刑事辩护在上海、北京、东北三省很有影响。曾参与过这些地区的一些特大刑事案件的辩护。瞿律师的讲课共分为三个部分。
（一）刑事案件辩护的策略。核心内容是说服、争取最好的法律后果，应该是相对的。在有罪与无罪界线不清的情况下，应该辩无罪，要预见到法院可能不采纳，这种情况就要争取最大的从宽。要正确区分当事人有罪或无罪的辩护。例如，当事人陈述辩解，我做这件事时不知是犯罪，我知道是犯罪就不会做。我现在想想很后悔。这是最好的对自己既不是有罪也不是无罪的辩解。这样的陈述既不能认定有罪，也不能认定是无罪。好律师（或真律师与假律师）的标准就是，是否能说服法庭采纳自己的意见。刑事证据是排除合理怀疑，民事证据是优势原则。有些辩护案件可以用民事案件中也不能认定为有效的证据推理来辩护。可能有罪的案件应该判无罪。这样判虽然有可能放走一个罪犯，但也不能冤枉好人。这是一个宁可放走一个坏人，也不冤枉一个好人的理念问题。刑事辩护案件的核心不等于说服公诉人，重点是说服合议庭。战胜公诉人不等于是说服合议庭。（二）说服是一门艺术，说服需要讲究策略。要承认对方的观点。要承认站在公诉人的角度看有道理，也要站在辩护人的角度看，站在辩护人的角度也有道理，两个都有道理，刑法原则是可判可不判的不判。说话要注意偏激问题，偏激不客观，客观不一定要偏激。（三）说服的主题。要找准说服法庭的主题是什么，有的放矢去说服。
九
《律师诉讼业务新探索》由上海申达律师事务所高级合伙人、副主任王嵘律师主讲。王嵘曾经当任马加爵故意杀人案件中被害人龚博近亲属的诉讼代理人。王律师首先介绍了上海市的律师现状，上海市有590个律师事务所，5900名律师。王律师认为，上个世纪80年代至本世纪初，经过短短的20年时间，上海律师诉讼业务的黄金时代就已经过去。当代律师要获得大的发展，必须要具备承揽和办理非诉讼业务的能力。如何理解诉讼与非诉讼的关系？从法律事务的基本特性分析，凡属有争端、利益对抗的法律事务应是诉讼业务，相对应的，则不属于利益对抗的，服务性的、事务性的法律事务才是非诉讼业务。
诉讼与非诉讼有时是融合的，办非诉讼案件有时可用诉讼的思维去办会起到意想不到的效果。为被告辩护有时可以借助节假日去看望被告，给予亲情般的安慰，可与其聊聊天，谈谈经济、形势，目的是获取被告的信任。总之，作为一名律师要辩证地处理好在诉讼中参入非诉讼的服务方式，在非诉讼中融入诉讼的思维模式的关系。
王嵘律师还就律师的三大能力作了具体解释，即要有准确理解问题的能力，要有很好的记忆力，要有极强的口头表达能力。如何培养这三大能力，他说，第一，强化朗读训练。可以选择《人民法院出版社》的案例评析，这些案例评析的句子、语感设计比较好。其中，抵押人作出的声明、保证尤为经典。第二，强化论辩训练。训练思维能力，法庭上争取主动。正反思维都应该训练。“茶”和“可口可乐”什么好？一农夫钓鱼，大了或小了都扔进河里，只要与他的锅一样大小的鱼。要作正反面评价的自我锻炼。第三，强化复述训练。要能够做到准确无误地将案件复述出来。第四，强化求新求变思维训练。用什么方式、什么语言表达案件，既不落俗套，又恰如其分，有时追求动听比追求准确更重要。在马加爵案件中，公诉人发言时，马加爵的父母欲哭无泪。马加爵曾辩解，“一时冲动”而犯罪，公诉人反驳“一时冲动可以解释为24小时吗？”被害人龚博的代理人发言时，龚博的父母、亲人，乡亲泪如泉涌。马加爵曾当庭表示“道歉！”代理人反驳，“不是道歉，是应该道歉。”这些语言都精彩生动地反映了社会活动的心态。
关于在法庭审理中应重点注意的问题，王律师提出了六个方面的见解，一是肢体语言的使用。在法庭上发言时，特别是涉及法律内容时，眼光要投向旁听席或对方，切忌投向法官，否则，容易造成法官潜意识里认为对他讲法律。手势，在谈判桌上，尽量采取双手合抱，保护的感觉，不要打开手，给人不稳重的感觉。不要说外行听不懂，内行不想听的话。要把握好事实、理论，逻辑。二是要懂得适当的故意犯错。诉状上适当出错可以麻痹对手，以免引发对手全部知道节目预告，要学会适当重复试探法官是否听清。三是目标和要求。开庭前要熟悉案情、证据，让法官对争议焦点有个大概的了解。开庭时要形成气势，要有感染力，切忌落入俗套。眼光和手势的运用要得体。言语表达中少用长的转折句，将复句改为单句，多用连续的有推理感的句子。四是法庭上要反击法官的错误批评，因为职业形象要维护，要让当事人知道律师的形象。五是要注意观察法官和书记员的表情，不要在他们疲倦时长篇大论。六是写和说要分开。对法官的错误不要当庭讲，在书面材料中完全可以写。因为当庭批评法官的意见书记员不会记录。
十
我们在上海学习期间，一直受到了热情的接待。光明律师事务所是一家创办于1996年，有在职律师60余名，注册会计师、注册税务师25名的综合律师事务所，该所的人才素质较高，有在国内外取得法学博士、硕士，工程、会计、医学硕士及兼法学学位的律师。该所在南京、苏州设有分所，在英国伦敦和美国纽约设有常住代表。主要从事非诉讼领域的全过程法律服务。该所主任俞建国介绍，事务所成立以来十分重视法律顾问单位的业务拓展，近年平均以年增加30家法律顾问单位的速度递增。该所还十分注重宣传，其印刷精美高质量的彩色宣传介绍资料，翻译成英、日、韩不同的文字供顾客索取了解“光明所”。以此同时，还注重与新闻单位的协作，应用媒体广泛提高知名度。所内办的《光明法学论坛》具有较高的质量和社会影响。“光明所”在短短几年中发展较快，主要得源于该所从建立之初，就十分注重建立一支具有高质量团队精神的队伍和重视强化宣传分不开。
在上海锦天城律师事务所的座谈参观，使我们领略了中国巨型律师事务所的风采。锦天城律师事务所是上海乃至全国规模最大的综合性合伙制律师事务所，具有多种专业资格、业务范围宽广，涉及与法律有关的一切领域，特别在中外投资、银行、税收、信托、保险、高科技领域、公司并购重组、房地产、知识产权、基本建设大中型项目全过程法律服务领域，具有较强的服务实力。该所基本不再从事传统的诉讼业务。所内事务管理已经实现国际化管理。不少律师在自己的专业领域造诣较深，大部分律师都有自己的专著。2002年和2003年事务所的年业务收入已突破8000万元，2004年突破1亿元大关。
在上海短暂、紧张的十余天学习中，我们学习了上海律师的现代理念，办案技巧，增长了知识，开阔了视野，可以说是对前一段工作系统化的升华，是对一些实践工作中认识模糊问题的澄清，是对今后工作方向迷茫的启迪。“学而时习之”，作为身处西部大开发关键时期的一代律师，我们在感谢国家司法部、中国律师协会、云南省司法厅为我们创造了这样一个好的机会的同时，一定努力把学到的知识应用到今后的实践中去，并呼吁广大律师为建设一支学习型律师队伍而不断努力学习，提高自身修养，为推动西部地区的社会与经济发展，政治文明作出新的努力。
（作者单位：昆明市律师协会，云南滇南律师事务所，云南红河谷律师事务所）
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