法学研究
WTO金融服务协议对中国银行业的
影响与法律应对
郭 姝
2001年11月，中国在经历了15年的艰辛谈判后，终于成功加入世贸组织。面对一片广阔而陌生的领域，我们欢欣鼓舞满怀希望。在当今这个经济全球化的时代，任何一个国家都不可能脱离世界经济的发展关起门来自己搞建设。中国加入世贸组织是中国经济发展的需要，也是世界经济发展的需求。中国入世给我们带来了巨额的外资投入，带来了更好的商品和服务；中国加入WTO将加快我国对外经贸的发展，扩大出口；将刺激外商在中国投资，带动国内投资、扩大跨国经营；还将有利于扩大开放，提高我国的国际地位。入世意味着中国经济的发展进入了一个崭新的时期，其必将对中国产业经济的发展产生深刻的影响。中国银行业也将受到来自国际同行的激烈竞争。本文将从WTO金融服务贸易协议对中国银行业的影响与法律应对方面入手，对入世后中国商业银行的生存与发展等问题进行分析和探讨。
一、WTO金融服务贸易协议对中国银行业的影响
金融服务贸易协议实际是指GATS中有关服务贸易的规定，以及《金融服务附件》、《金融服务第二附件》、《有关金融服务承诺的谅解协议》和《金融服务协议》。协议的主要内容包括：允许外国在国内建立金融服务公司并按照竞争原则运行；外国公司享有同国内公司同等的进入市场的权利；取消跨边界服务限制，允许外国资本在所投资项目中的比例超过50%；国内相关金融法律法规遵循透明度原则，在生效之前必须予以公布。接受协议对中国银行业的影响是双面的。从积极的方面来看，首先，接受协议后，外资金融机构进入中国，与中资商业银行展开公平竞争，将有利于带动中国金融业的改革，提高金融业效率。外资银行进入中国市场后凭借其雄厚的资金实力，良好的服务理念，高超的金融技术和丰富的市场经验，从多方面对国内商业银行的生存与发展空间进行排挤，面对不进则退的竞争，中国银行业必须加快改革步伐，改进服务质量，加快金融创新，从而提高全行业的服务效率和营业效益，提高整体素质和水平，以适应竞争的需要。其次，接受金融服务贸易协议有利于推进中国银行业的国际化进程，协议中的四大原则：市场准入、最惠国待遇、国民待遇和透明度原则以及其他相关条款是所有WTO成员国必须共同遵守的，成员国赋予其他国家银行的优惠条件同样也要赋予中国的银行，我国也是可以依据互惠原则在开放国内市场的同时要求对方开放市场，也就是说中国银行业同样获得了进入外国市场的公平待遇，可以自由地在海外拓展业务，增设分支机构。随着中国加入WTO后经济进一步全球化，国际经贸活动将更加频繁，对外招商、借贷活动将会进一步增多，这将给中资银行在境外的发展提供更多的机会。再次，接受协议还将有利于中国商业银行学习和借鉴外国银行先进的技术和经验，外资银行来中国设立分支机构，与中资银行既存在业务上的竞争，同时也存在人民币配套业务、本外币结算等方面的合作。在合作中，中国商业银行将在组织、管理和业务创新等方面向外资银行学习和借鉴。
然而中国入世后，接受WTO金融服务贸易协议对中国银行业带来的挑战应是我们现在必须加以重视、研究并提出相应对策的重心所在。中国银行业将在开放的国际竞争中面临什么样的挑战呢？首先，中资银行的市场份额和赢利能力将受到极大的冲击。从业务上看，中国商业银行服务品种单一，操作不尽规范，而目前大多数外资银行往往集商业银行、投资银行、保险业和证券业务于一身，经营品种繁多，服务手段先进，服务效率和服务信誉度高，根据金融服务贸易协议中的公平竞争原则，外资银行业必将凭借其以上优势与中资银行展开激烈竞争，抢占市场份额，影响中国商业银行的赢利能力；另外，外资银行对优质客户和优秀人才的争夺也削弱了中资银行的赢利能力，外资行利用其在跨国经营、创新能力、丰富的金融产品、服务水平以及经营管理机制等方面的优势与中国商业银行争夺跨国公司、国有企业、政府机构等优质客户，从而分流了中资商业银行的资金来源，挤占中资银行的市场份额。并且外资银行以优厚的报酬、公平的用人机制和灵活的分配形式来吸引熟悉业务、拥有众多客户的资深银行职员，这样做实际上也使中资银行丧失了大量客户源和市场份额；其次，随着外资银行的大量涌入，中国对外资银行的金融风险监管体制将面临严峻的考验。第一，中国金融监管水平较低，监管工作落后于形势的发展，由于缺乏对外资金融机构的了解，缺乏拥有相关知识的人才，使得对外资银行的监管徒有虚名。第二，外资银行争夺高收益、低风险的中间业务，对中国经济建设中急需资金支持的项目不屑一顾，将风险转嫁给中资银行，在一定程度上增加了中国金融业的风险，而对外资银行这方面的行为进行限制的监管规范却是空白。第三，银行结构的复杂化和金融创新使得监管更加困难；再次，中国现行的金融法制将受到挑战，我国目前的金融法体系尚未建立，而有的金融法规却甚至有悖于WTO金融服务贸易协议的原则，而且法律条文的模棱两可和缺乏可操作性等问题大量存在，如果这些问题得不到解决，必将导致我国金融市场在激烈的国际竞争中陷入一片混乱，不仅不能对外资银行进行有效监管，而且也难以起到保护国内银行业健康发展的作用。
二、我国已有的法律应对措施
第一，修改了《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下简称《条例》）。中国成功加入世贸组织后国务院在第一时间对颁布于第1994年的旧《条例》进行了修改，并于2001年12月12日由国务院第50次常务委员会通过，于2002年2月1日正式施行，同时废止了1994年制定的旧《条例》。可见中国政府在入世后对外资金融机构的管理如何适应WTO的规则要求，做出了迅速的反应。根据中国在入世文件中做出的承诺，我国将在入世后两年内对外资银行开放中国企业的人民币业务，入世后五年，全面向外资银行开放人民币业务，外资银行在特定地区可享有同中国国内银行相同的权利（国民待遇），对外资银行可营业区域的限制也将在五年之后全部取消。中国做出这样的承诺在短期内尚不会对中资银行带来较大冲击，然而五年后外资银行普遍享有国民待遇，对中资银行带来的挑战是非常严峻的。外资银行对中资银行带来的冲击不可避免，而且根据我国原有的法律，一方面在对外资银行的准入上存在过于严厉的规定，有许多规定违反了WTO金融服务协议中的国民待遇原则，也阻碍了外资金融机构进入中国的步伐；另一方面，对于已经进入中国的外资金融机构，由于相应的监管法规不健全，使其享受较为宽松的管理环境甚至某些方面的超国民待遇（例如享受优惠税率等），从而对中资金融机构的正常发展带来极大的隐患。这些都使中资银行的处境相当不利，而中资银行的发展关系到我国的金融安全，这就必然要求加强对外资银行的监管，细化可操作性规则。此次对《条例》的修改可以说是中国对外资金融机构管理加强上具有里程碑意义的事件。
综观修改后的条例，重点在于对外资金融机构监管的加强。首先体现在对资本充足率比例的提高上，1994年《条例》第25条规定“外资银行的总资产不得超过其实收资本加储备资本金之和的20倍”，即资本充足率为5%，而新《条例》在第7条和第25条都规定了“外资银行的资本充足率不得低于8%”。资本充足率最低标准的提高增强了外资银行的偿付能力，有效降低了外资金融机构发生金融风险的可能性，同时也有利于维护我国金融市场的稳定与安全；其次，在市场准入方面，1994年《条例》第5条规定“外资金融机构实收资本不得低于其注册资本的50%”，而修改后的《条例》第5条明文规定了“注册资本必须是实缴资本”。将原来的“部分实缴制”改为“全部实缴制”，也有利于提高外资银行防范风险的能力，而且还有利于保证有充足的外资进入中国，参与到资本流通和经济建设中，最终促进国民经济的发展和综合国力的提高。再次，新《条例》对监管部分的规定明显比旧《条例》细致和严格。如对第26条进行修改，将对同一借款人的最高贷款限额从“不超过其实收资本加储备金之和的30%”改为“不得超过其资本的25%”。新《条例》在第33条中规定应该取得人民银行的批准并向工商行政机关办理登记的情况，较旧《条例》第35条增加了几项事由：调整业务范围，变更持有资本总额或股份总额10%以上的股东以及修改章程等都应经过批准和登记。新《条例》还在第34条到第37条中明确规定了中国人民银行在实行对外资银行的监管时享有的权利和外资银行相应所负有的义务。如规定了人民银行有权要求外资金融机构按规定制定业务规则，建立健全业务管理，现金管理和安全防范制度；人民银行有权要求外资银行报送有关文件，并有权对违法违规行为进行处罚和处理。在第48条还进一步对违反规定的外资金融机构内部人员的处罚做了规定，“可以取消其任职资格”。这些规定在旧《条例》的监管部分是没有的。所以说新《条例》在对外资金融机构的监管上较过去更加严格和细致了。
在对外资银行业务范围的规定上，新《条例》将旧《条例》规定的外资银行存款和贷款范围扩大到人民币领域，对于票据贴现、担保、代理收付款方面也从原来单一的外汇范围扩大到了人民币领域。这是对《条例》又一较大方面的修改，是适应中国加入世贸组织对外资银行承诺逐步放开人民币业务的必然要求。这一修改紧密联系实际，是中国在入世后成功应对外资银行的权宜之计。
第二，配套出台了《<外资金融机构管理条例>实施细则》（以下简称《实施细则》）。并在其第113条规定“自本细则施行之日起，中国人民银行1996年4月30日发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》、1996年1月4日发布的《在华外资银行设立分支机构暂行办法》、1996年12月2日发布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》、1997年5月15日发布的《外资金融机构中、高级管理人员任职资格管理暂行规定》和1999年4月21日发布的《外国银行撤销在华营业性分支机构操作指引》同时废止。”《实施细则》的出台在一定程度上统一了对外资银行管理上的规定，消除了法律法规之间相互矛盾的现象，具有积极的现实意义。该《实施细则》规定较为详细，并且规定了具体实施管理上的量化标准，与1996年的细则相比，2002年细则的变化是明显的。首先是条文的增加，由原来的38条增加到了113条；其次是内容更加详尽，真正体现了一个“细”字，细则将外资金融机构进入中国市场的准入标准和程序，以及监管的具体标准和做法加以详细规定，特别是在对外资金融机构的监管方面，新《实施细则》用了共26条条文的篇幅进行了详尽的规范，使外资银行进入中国拥有的权利、承担的义务真正实现了有章可循。这也是WTO金融服务贸易协议中透明度原则的要求。
三、待完善的法律规定
国务院在中国成功入世之后，立即颁布了新的《外资金融机构管理条例》，中国人民银行也马上颁布了与之相配套的规定，详尽的《实施细则》，说明我国对外资银行的监管方面的法规进一步得到了完善，但是就目前我国法律的现状来讲，还远远不能满足加入WTO后对我国银行业进行保护和促进的需要，法律法规还还有待进一步完善：
（一）法律体系的架构上存在许多不合理和不协调之处。目前对中国银行业进行规范和管理的法律只有两个，即《中国人民银行法》和《商业银行法》，其他的为国务院颁布的行政法规和中国人民银行颁布的部门规章。在层次上分为三级，以两大法律为主，行政法规和部门规章作为补充，然而在实际上后两类文件并未真正起到补充基本法律之缺漏的作用，因为直接针对两个大法缺漏的条例和规章，尤其是比较系统的文件形式尚没有出台过。其次，与银行有关的条例和规章相互之间或与两大基本法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。中国人民银行制定的银行监管规则对基本法律的重复尤为突出，如1996年6月1日发布的《贷款通则》中第4、5、13、24、（第一项）、29（第一款）、62、63、64、68、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复，有的则仅是简单的复述。人民银行制定的规章之间不协调或抵触的情形也不少。同时并行适用的《支付结算办法》（1997年）和《信用卡业务管理办法》（1996年）就有此种现象，前者的第132条规定“商业银行（包括外资银行、合资银行）、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信用卡。”后者的第5条则指出“商业银行未经中国人民银行批准不得发行信用卡。”“非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。”很显然，《信用卡业务管理办法》已排除了“非银行金融机构”发行信用卡及经营信用卡业务的可能性，而《支付结算办法》则只要求非银行金融机构“不经批准不得发行”，两者已明显抵触。再次，一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容，有的条文甚至与现行的法律相矛盾，或者无法适应现时经济生活的需要。如人民银行1986年4月16日发布的《再贴现试行办法》、1990年《利率管理暂行规定》等便属此类。从这两个文件的名称及发布时间来看，分别历经16年和12年的规章仍然处于“试行”和“暂行”的状态，这足以表明银行监管规章的严重滞后。从两个文件的具体内容来看，其中与经济现实或现行法律、法规不相符之处也有许多：（1）“专业银行”的用语在两个文件都出现了，但自《商业银行法》出台后，“专业银行”的用语不仅不合“时宜”，而且可谓不合法了。（2）《再贴现试行办法》仅限于对“专业银行”的贴现也与《人民银行法》第22条款第（三）项规定的“为在中国人民银行开立帐户的金融机构办理再贴现”不相适应。以上种种不合理和不协调之处要求立法机关对没有必要的重复部分进行删减，理顺相互矛盾的法律法规，对不合时宜的予以修改或废止，而对于实践中急需的规范及时制定，同时应注意所制定规范的效力和执行力。
（二）相关外资银行法律的效力欠缺，内容也不尽合理，应考虑制定一部《外资金融机构法》或《外资银行法》专门对外资银行的准入和监管进行规范。虽然，国务院已经对《外资金融机构管理条例》进行了修改，其《实施细则》也真正得到了的进一步细化，对外资银行的准入、运营和监督比以前更加有章可循，但是《管理条例》和《实施细则》仅仅是行政法规和规章，其效力较低，也没有在正文中明确规定作为监管机关的中国人民银行及其各地支行对违规的外资银行可以采取何种处罚措施，只是笼统地规定可以“依法给予处罚和处理”。相比较而言，《商业银行法》是由全国人民代表大会常务委员会通过的法律，从法律的位阶上看高于行政法规和部门规章，但该法在第88条规定“外资商业银行，中外合资商业银行，外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”这样的法律适用体系使得在实践中对外资银行的管理容易产生诸多不明确和不方便的地方。而如果有一部专门的法律来对外资银行进行统一规范，必然有利于减少法律的模糊之处，增强其可操作性。而且，用全国人大常委会制定的法律来加以规范，必将更有利于对外资银行监管力度的增强。另外，从法律的内容上看，应当规定我国的金融监管机构从业标准，注册审批程序，从防止内部风险控制机制等方面对外资银行进行严密监管，特别是对于我国商业银行尚未开展的新金融业务，如金融租赁，投资组合，商业代理，保险中介及消费信贷和金融衍生工具等，应规定相应的有效监管措施和程序，弥补开放后出现的监管“真空”。在监管指标上还应规定严格的定量分析。但就目前我国最新颁布的《外资金融机构管理条例》及其《实施细则》来看，虽然在内容的规定上较以往细致和全面，但是在操作性上还存在欠缺，比如在外资银行设立的条件上（无论是设立总行还是分行均）要求：所设的外资银行要受所在国主管当局的有效监管，以及符合中国人民银行规定的其他审慎性条件。这里所规定的“有效监管”和“其他审慎性条件”是难以量化、客观化的标准，这样的规定不利于具体执行。而且，对外资银行种用优惠政策进行的违规行为，如转移利润、超比例吸收存款必须加以重视，改变我国一贯对外资金融机构实行的“提供优惠政策与严格进入和限制业务范围相结合”的基本政策,采取放宽业务范围与严格监管相结合的办法，以业务吸引外资，以严格监管制约外资银行的不利影响，加强对外资银行的监管力度，使中国银行业获得同外资银行同等的竞争机会，也利于维护中国在国际社会的形象。
（三）现有对中资商业银行的法律规定在内容上存在诸多缺陷，我们必须重视并立即采取措施对不足之处进行修改和完善。加入WTO后中国银行业受到来自国际的挑战，外资银行进入中国的门槛低了，中国的法规政策更加透明化，外资银行凭借其雄厚的资金和丰富的国际竞争经验将在与中资银行的竞争中占据主动，也就是说中国银行业面临的挑战将更加严峻，中资银行正在抓紧时间进行改革，力争在外资银行全面进入中国之前有效地提高自身的素质和竞争能力。中国的法律有责任对中国银行业成功应对WTO保驾护航。但是我国现有的对商业银行进行规范的法律还存在很多缺陷，比如说入世后由于外资银行享有国民待遇，与中国商业银行展开公平竞争，而外资银行以其丰富的金融品种占据优势，这就要求我的商业银行必须进行金融产品创新，发展中间业务，采取灵活多变的方式在低风险高收益的中间市场上占有一席之地。而我国现有的法规在某些方面束缚了我国商业银行开展此类业务。如《贷款通则》规定“贷款人不得垫付委托贷款的资金”，这一规定虽然有利于防范商业银行出现贷款风险，但是同时使中国商业银行在委托贷款市场上减弱了与外资银行竞争的能力；另外，我国还规定了商业银行在代发工资时不得先行垫付单位未到帐的资金，这也意味着这一中间业务将极有可能落入外资银行之手；《贷款通则》还规定：自营贷款和特定贷款，除按人民银行的规定收取利息外，不得收取其他费用，委托贷款除收取手续费外，不得由取其他费用，若收取其他费用的所收费用无效，一律退回。由于通则不适用于外资银行，外资银行可以收取手续费，而所收手续费往往作为提高服务质量的资金来源，通则的这一规定必将使得中国商业银行的收入水平和市场份额受到来自外资银行的巨大冲击，使得中资商业银行在竞争中处于劣势，其后果相当严重；另外，由于国际贷款市场化的利率具有竞争性，而我国《商业银行法》规定利率由中国人民银行统一制定，这就使得外资银行完全可以凭借其市场化的利率根据市场的需要以较高的利率吸引存款，以较低的利率来发放贷款，抢占大部分市场，进一步影响了中国银行业的赢利能力。中国人民银行已从2001年9月21日开始改革我国外币利率管理体制，并将积极、有步骤地推进人民币利率市场化，于2002年底完全开放利率。中国人民银行的这一举动更加体现了对现行《商业银行法》的相关规定进行修改的迫切性。《商业银行法》还规定了对银行设立实行个案审批制，即对银行设立时的业务范围加以严格控制，而由于中国人民银行不可能有极其庞大的审批力量，无法对各个中资银行提出的业务创新的范围及时进行审批，使得中资银行难以迅速进行金融创新来适应与外资银行竞争的需要，在较大程度上削弱了中资银行的竞争力。对金融业监管方面，我国在《证券法》中规定：中国金融业实行“分业经营、分业监管”原则，即中国人民银行只对商业银行和信托机构进行监管，而证券和保险业则分别由中国证监会和保监会进行监管。由于外资银行实行综合经营，极大方便客户多方面的金融服务需求，随着中国入世后，为避免中资银行由于分业经营造成的竞争力下降，中国将逐步实行金融业混业经营（从2002年5月1日起中国商业银行已可以代办证券开户手续），建立全能制银行，以增强我国金融业的综合竞争能力，《证券法》规定的“分业监管”将会落后于中资银行发展的形势。
中国入世给我们带来了机遇和挑战，接受WTO金融服务贸易协议对中国银行业来讲有利有弊，但总的来说是利大于弊。面对来自外资银行的激烈竞争，中国商业银行迎来了进行金融改革的契机，在与外资银行进行合作的过程中也获得了学习外资银行先进技术和管理经验的机会。然而面对外资银行在中国市场的长驱直入，中国商业银行如何在激烈的市场竞争中发展， 如何与外资银行公平竞争，虽然我国的法律界对此已有一定反应，但是我国现行的法律法规以及规章中有许多不完善甚至是与WTO金融服务贸易协议的原则相冲突的地方，需要相关的法律法规制定机关加以重视，并应该抓紧时间对不符合WTO原则的规范性法律文件进行修改，制定完善的外资银行法规，进行全面细致的专业管理，做到使中国商业银行与外资银行的竞争和发展有法可依，有章可循。
加入WTO后我们获得了发展的机遇也面临严峻的挑战，法律作为任何社会有序发展不可或缺的规则，随着形势的变化也必然需要进行修改和补充，对不合适宜的还要坚决予以废止。对于关系到金融安全的银行业的相关法律的完善与发展必将成为今后几年内我们研究的重点和难点。但我们相信，经过众多学者的努力必将能逐步健全中国金融法律体系，使我国的商业银行与外资银行得以在公平有序的环境中进行竞争，并有助于中国银行业的发展与成熟。
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